Estabilidade de emprego

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O renomado doutrinador Amauri Mascaro Nascimento conceitua a estabilidade como “o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa em lei e que permita a sua dispensa. É o direito ao emprego. É o direito de não ser despedido.”.

Maurício Godinho Delgado (atual ministro do Tribunal Superior do Trabalho) afirma que garantia de emprego é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou legal, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independente da vontade do empregador. (In: Curso de Direito do Trabalho, 8ª ed., 2009. Ed. LTr).

Assim, o empregado com direito a estabilidade não pode ser dispensado sem justa causa pelo empregador. A estabilidade pode decorrer de lei, ou de previsão no documento coletivo da categoria.

Para ilustrar a questão, listo algumas situações que proporcionam ao trabalhador o direito a estabilidade no emprego (ou como muitos chamam de estabilidade provisória).

1) Acidente do trabalho

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente (Lei n.º 8.213/1991, artigo 118).

2) Empregada gestante

Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (Constituição da República, art. 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT).

3) Membro da Cipa (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes)

Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato (Constituição da República, art. 10, II, “a” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Ressalta-se, por importante, que ao suplente eleito na Cipa também se aplica a estabilidade provisória conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na Súmula n.º 339.

Lembramos que a referida estabilidade não se aplica ao empregado que representa o empregador perante a Cipa, já que é por esse escolhido e também ao secretário, o qual não é eleito.

4) Dirigente sindical

Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho (Constituição da República, art. 8º, VIII; CLT, artigo 543, § 3º).

5) Representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia

É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei (CLT, art. 625-B, § 1º).

6) Membros do Conselho Nacional da Previdência Social

Aos membros do CNPS (Conselho Nacional da Previdência Social), enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial (Lei n.º 8.213/1991, art. 3º, § 7º).

7) Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas

Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da CLT (Lei 5.764/1971, art. 55).

8) Membros do Conselho Curador do FGTS

Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical (Lei 8.036/1990, art. 3º, § 9º).

9) Documento coletivo da categoria

O direito a estabilidade para o empregado também deve ser observado, se garantido mediante cláusula contida no documento coletivo da categoria, nas condições por ele estabelecidas.

A prática de justa causa (CLT, artigo 482) pelo empregado e o seu pedido de demissão acarretam a perda do direito a estabilidade.

Abaixo se transcreve as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que estão relacionadas com a estabilidade provisória.

Súmula 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 – DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004)

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

Súmula 339. CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 – Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 – e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996)

II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)

Súmula 369. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 – inserida em 29.04.1994)

II – O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002)

III- O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998)

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 – inserida em 28.04.1997)

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)

Súmula 378. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Súmula 379. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997).

Márcio José Mocelin

Pensão por morte

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PENSAO POR MORTE

É uma espécie de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, desde que o mesmo seja segurado da Previdência Social, que pode ser aferida com o preenchimento de um dos seguintes requisitos:

– Estar contribuindo;
– estar no período de graça
.

REQUISITOS PRÓPRIOS DO BENEFÍCIO

a) Morte do segurado, que pode ocorrer de duas formas: morte real ou presumida;

** Em geral, a morte presumida será aferida após 6 meses de ausência do segurado, declarada por autoridade judicial competente. Se o desaparecimento ocorreu em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, uma vez feita a prova, os dependentes farão jus ao benefício independentemente da declaração judicial. Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo verificada má-fé.

b) existência de dependentes (art. 16 da Lei n. 8.213/91).

O benefício independe de carência (art. 26, I, da Lei nº. 8.213/91) em face de constituir em evento imprevisível, tem início na data do óbito, quando requerida:

– pelo dependente maior de 16 anos – até 30 dias após o óbito;

– pelo dependente menor de 16 anos ao completar essa idade – 30 dias após completar 16 anos

** Caso ultrapassados os prazos previstos acima, entende-se como início a data do requerimento.
** No caso de morte presumida, o início é: a data da sentença declaratória de ausência ou a data da ocorrência do evento (acidente, desastre, catástrofe.

Seu calculo é baseado no salário-de-benefício ou aposentadoria e a alíquota é de 100%; o valor da pensão será dividido em partes iguais entre os dependentes, quando o direito a pensão cessar, a parcela correspondente reverterá em favor dos demais. havendo a extinção da última cota-parte extingue-se a pensão por morte, uma vez que não se trata de direito incorporado ao patrimônio jurídico do indivíduo, passível de transmissão. A cessação se dá em três hipóteses:

– Morte do dependente;
– aos 21 anos os filhos ou a eles equiparados;
– cessar a invalidez do dependente inválido.

** A pensão por morte é vitalícia ao cônjuge/companheiro e para o inválido se não cessar a invalidez.
** Na hipótese de cônjuge/companheiro, poderá extinguir-se na hipótese de um segundo relacionamento, em que o cônjuge venha a falecer. A parte que vinha recebendo pensão por morte do primeiro relacionamento, não pode acumular as duas pensões (art. 124, VI, da Lei n. 8.213/91): deve optar por uma das duas.

Cooperativa – Vantagens e Desvantagens

Empresa formada e dirigida por uma associação de usuários, que se reúnem em igualdade de direitos, com o objetivo de desenvolver uma atividade econômica ou prestar serviços comuns, eliminando os intermediários.
(Lei 5.764/71) Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:
I – adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II – variabilidade do capital social representado por quotas-partes;
III – limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV – incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V – singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI – quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não no capital;
VII – retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;
VIII – indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;
IX – neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X – prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;
XI – área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.
• Assim, ao se contratar uma cooperativa há necessidade de um contrato de prestação de serviços discriminando detalhes do escopo, número de cooperados envolvidos, descrição funcional do trabalho, tempo de prestação dos serviços, quais os parâmetros de produtividade e o padrão da qualidade dos serviços a serem prestados.
Uma cooperativa não é uma agência de emprego ou de trabalho, é uma empresa sujeita às leis de mercado: Tem que ter Utilidade Social, oferecer serviços a preços adequados com qualidade e dentro dos prazos de conclusão negociados. Cooperativas de Trabalho são empresas de natureza sui generis, devidamente constituídas em consonância com a Lei nº 5764/71, registradas na Junta Comercial, sem fins lucrativos e cujo principal intuito é o de prestar serviços para seus associados, via de regra, trabalhadores autônomos. Em nada se confundem, pois, com empresas prestadoras de serviços; na prática, ao contratar uma cooperativa, o que ocorre é a secundarização de um determinado serviço, vez que o trabalhador-cooperado é sócio da Cooperativa, devidamente registrado como autônomo na prefeitura de sua cidade. Na qualidade de sócio, o trabalhador-cooperado tem direito a várias facilidades oferecidas pela estrutura da Cooperativa da qual pertence, não existindo, de fato, a terceirização do serviço contratado quando se trata da contratação de Cooperativa de Trabalho – o real beneficiário com essa contratação é o próprio cooperado -elimina-se, assim, a figura do terceiro.
No Brasil o custo de um cooperativa é, no que tange a carga tributária e trabalhista, chega ser 35% menor se comparado a uma empresa mercantil.

Empresa Cooperativa
Empresa Não Cooperativa

– É uma sociedade de pessoas
– Objetivo principal é a prestação de serviços
– Número ilimitado de associados
– Controle democrático – um homem, um voto
– Assembléia: “Quorum” baseado no número de associados
– Não é permitida a transferência das quotas partes a terceiros, estranhos à sociedade
– Retorno proporcional ao valor das operações
– É uma sociedade de capital
– Objetivo principal: lucro
– Número limitado de acionistas
– Cada ação, um voto
– Assembléia: “Quorum” baseado no capital
– Transferências das ações a terceiros
– Dividendo proporcional ao valor das ações

Vantagens para o Contratante:
Uma vez que não existe vínculo empregatício entre o cooperado e a Cooperativa, nem entre o cooperado e o cliente da Cooperativa, conforme rege a Legislação Trabalhista (CLT), em seu Artigo 442, Parág. Único, a empresa-cliente pode obter considerável redução em seus custos de produção, pois tal contratação de serviços através da Cooperativa, não implica em Encargos Sociais, tampouco em verbas trabalhistas ou rescisórias do regime celetista.
Tributos e taxas:

1) PIS – De acordo com a legislação em vigor, a contribuição incide o percentual de 1% sobre a folha de pagamento de funcionários da cooperativa, e em casos de operar com não-associados, incide percentuais de 0,65% de acordo com a Medida Provisória 1.546-22, de 7 de agosto de 1997.

2) COFINS – De acordo com o artigo 6º da Lei Complementar 70/91, as cooperativas estão isentas do recolhimento da contribuição para Financiamento da Seguridade Social, mas tão somente quanto aos atos cooperativos de suas finalidades.

3) Contribuição Social – Conforme acórdão, o Conselho de Contribuinte através da Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu
” Acórdão SEREF/01 – 1.751 publicado no DOU de 13.09.96, Pág. 18.145 ” que o resultado positivo obtido pelas sociedades cooperativas nas operações realizadas com os seus associados, os atos cooperativos, não integra a base de cálculo da Contribuição Social.

4) IRPJ – O regulamento do Imposto de Renda é taxativo de que, nas cooperativas que operam com associados, praticando, assim, o ato cooperativo, ( artigo 79 da Lei 5.764) as sobras por acaso existentes no encerramento do balanço não são tributadas, levando-se em linha de consideração, que a cooperativa não é sociedade comercial.

5) FGTS – O FGTS somente tem como fato gerador para os empregados da cooperativa, sendo certo que não existe o fato gerador para os cooperativados.

6) INSS – Com o aditamento da Lei Complementar 84/96, passou a incidir o percentual de 15% sobre a retirada de cada cooperado e se os mesmos forem autônomos (inscritos na Previdência Social); a Contribuição será de 20% sobre o salário-base de cada associado. É importante ressaltar que a Obrigação do Recolhimento é de exclusiva responsabilidade da cooperativa.

7) ISS – A maioria dos municípios brasileiros preceitua que a incidência do Imposto em questão é sobre o total do faturamento. Entretanto, vários especialistas entendem que a única receita operacional da cooperativa de trabalho é a Taxa de Administração, que se tornaria o fato gerador do ISS.

8 ) ICMS – Se a cooperativa operar dentro de um único município, não existe a incidência do ICMS.
9) IRPF – Quanto aos cooperados, se os seus ganhos alcançarem as faixas estabelecidas na tabela de Imposto de Renda na fonte para pessoas físicas, sofrerão também retenção na fonte; conforme se observa na seguinte tabela, de acordo com o que estabelece a MP 340/2006 – clique aqui para acompanhar sua conversão em lei: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2004-2006/2006/Mpv/340.htm

Ano Calendário 2009:
Tabela Progressiva Mensal
Base de Cálculo em R$ Alíquota % Parcela a Deduzir do Imposto em R$
Até 1.434,59 – –
De 1.434,60 até 2.866,70 15 215,19
Acima de 2.866,70 27,5 573,52
Ano Calendário 2010:
Base de Cálculo em R$ Alíquota % Parcela a Deduzir do Imposto em R$
Até 1.499,15 – –
De 1.499,16 até 2.995,70 15 224,87
Acima de 2.995,70 27,5 599,34
Note-se que a cooperativa, anualmente, deve enviar aos cooperados o demonstrativo de retenção de imposto de renda na fonte, para possibilitar ao cooperado proceder ao ajuste, quando da entrega da declaração anual do IRPF. Existindo imposto de renda retido na fonte, o cooperado deverá proceder ao ajuste e verificar se existente saldo a pagar ou a restituir, de acordo com as regras vigentes para o Imposto de Renda da Pessoa Física.
Vantagens para cooperado:
Por ser sócio-cotista da Cooperativa, o Cooperado é como se fosse o principal administrador de seu próprio negócio, faz parte de uma Sociedade cujo principal objetivo é a busca de trabalho para todos os seus associados.
Dispõe de várias oportunidades de trabalhos nos Contratos firmados pela Cooperativa da qual é integrante. Produz e recebe o equivalente ao trabalho executado tendo, ainda, direito a diversos convênios e benefícios que a Cooperativa disponibiliza a custo reduzido.
Na cooperativa existem fundos obrigatórios por lei que são: O Fundo de Reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas atividades, constituído de 10 % (dez por cento) das Sobras Líquidas do exercício e o Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social (FATES) destinado à prestação de assistência aos associados, seus familiares e aos empregados da Cooperativa, constituído de 5 % (cinco por cento) das Sobras Líquidas apuradas no exercício. Estes percentuais podem ser repassados para proporcionalmente ao período do trabalho ou podem ser investidos em educação e equipamentos, ambas ações são deliberadas em Assembléia Geral Ordinária-AGO.

Tabela de comparação (tributos e encargos sociais) – COOPERATIVA/EMPRESA COMUM

Execução – Introdução e Princípios

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O código de 1973 separava em processos distintos os atos de cognição (que formam a convicção do juiz) e execução (que tornam realidade o direito). Assim, em uma sentença condenatória, ainda que transitada em julgado, não se cumpria automaticamente, sendo necessário ajuizar um processo de execução autônomo, nos mesmos autos, no qual seriam praticados os atos pertinentes ao que fora determinado em juízo. Não havia distinções relevantes entre execução por título judicial e extrajudicial.
Cediço e diante de todas as dificuldades, o código passou por diversas alterações em prol da celeridade processual.
A primeira modificação ocorreu no artigo 461 e seus parágrafos, que atribuiu cunho mandamental às sentenças condenatórias de obrigação de fazer ou não fazer, dispensando, assim, o processo autônomo de execução, com exceção das obrigações onde figuram título executivo extrajudicial, previstas nos artigos 632 e seguintes.
Outra alteração ocorreu com a introdução do artigo 461-A, acrescentado pela Lei nº. 10.444/2002, que também atribuiu cunho mandamental às sentenças condenatórias das obrigações de entrega da coisa, o que resultou também, na dispensa do processo de execução autônomo (reservados apenas às obrigações em que figurem título extrajudicial); assim, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 461-A, “não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel”.
Contudo, a alteração que mais trouxe novidades, foi imposta pela Lei nº. 11.232/2005, que modificou todo o sistema e passou a considerar todo o procedimento, desde o aforamento da demanda até a satisfação da execução, como um processo único que contém fases cognitivas e executivas. Deste modo, os processos de conhecimento, liquidação e execução passam a ser fases do processo sincrético. Por exemplo, não há mais necessidade de citação do devedor, bastando que haja intimação do advogado. A liquidação deixou de ser julgada por sentença, e o foi por decisão interlocutória, contra a qual cabe Agravo de Instrumento (os artigos 603 a 611 fora revogados). Consequentemente, o conceito de sentença, também foi modificado, pois, deixou de ser caracterizada pelo ato que extingue o processo, passando a ser o ato pelo qual o juiz resolve os pedidos. Por exemplo, se há em um mesmo processo a existência de dois pedidos condenatórios cumulados, onde um deles envolve apenas questões de direito e o outro requer provas, o juiz, poderá julgar antecipadamente julgar o primeiro e dar prosseguimento ao processo com relação ao segundo pedido, uma vez que a sentença não tem mais por principal característica tornar findo o processo.
A lei 11.232/2005, definitivamente colocou fim aos processos de execução por título judicial (além dos que já haviam sido alterados – obrigação de fazer e não fazer e de entrega da coisa – por quantia), com ressalvas às liquidações e execuções de sentença penal condenatória, sentença estrangeira e sentença arbitral. Como não há processo civil prévio de conhecimento, não é possível considera-las uma fase. Tanto uma como a outra continuaram a constituir processos autônomos em que há necessidade de citação do devedor (artigo 475-N, parágrafo único). A leia ainda, no que tange a fase de execução revogou os artigos 588 a 590 e passou a tratar do assunto nos artigos 475-I a 475-O, onde a execução pode ser definitiva ou provisória;
A execução autônoma, fundada em título extrajudicial, é, em regra, definitiva. Contudo a lei nº. 11.382/2006 trouxe exceção ao regra, onde pode ser realizada execução provisória enquanto pende apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, desde que eles tenham sido recebidos no efeito suspensivo (artigo 587).

***na execução por título judicial não cabe mais embargos e sim, o oferecimento de impugnação no prazo de quinze dias, a contar da data em que é intimado, na pessoa do advogado. A lei manda que a impugnação, processe-se em autos distintos (não tem natureza de nova ação e sim, de incidente processual), para não tumultuar a execução. Mas se esta ficar suspensa, a impugnação será decidida e instruída nos próprios autos.

Com todas essas modificações deixou de existir um sistema único de execução, e surgiu um sistema dual, em que o codex passa a adotar duas técnicas de execução: a imediata, adotada pelo credor munido de título executivo judicial, onde o processo independente para execução é dispensável, e a autônoma, que implica na formação de novo processo, reservada aos títulos executivos extrajudiciais.

Princípios

São seis os princípios e embora venham, em regra, indicados em dispositivos do livro do Processo de Execução, aplicam-se também às execuções imediatas, tratadas no livro do Processo de Conhecimento. Nesta seara o artigo 475-R determina: “aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial”.

a) Princípio da patrimonialidade – o que garante o débito é o patrimônio e não a pessoa do devedor; (artigos 591 do CPC e CF, artigo 5º LXVII)
b) Princípio do exato adimplemento – a execução faz-se no interesse do credor, e deve garantir-lhe o mesmo resultado que decorreria do adimplemento da obrigação;
c) Princípio da utilidade – a penhora não será levada a efeito quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados for totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (CPC, artigo 659, parágrafo 2º);
d) Princípio da menor onerosidade – quando a execução puder ocorrer de várias maneiras, o juiz determinará que se faça da maneira menos gravosa ao devedor (CPC, artigo 620);
e) Princípio da responsabilidade do devedor – o devedor é responsável pelas custas, despesas do processo e honorários de advogado.
***é freqüente que o credor antecipe o pagamento de tais despesas, sob pena do não prosseguimento da execução. No entanto, feita a antecipação as despesas serão incluídas no débito e carreadas pelo devedor.
f) Princípio do contraditório – o juiz assegura as partes possibilidade de manifestação no curso de suas decisões no processo de execução, o princípio ocorre de maneira mais suave e com características peculiares, contudo a CF em seu artigo 5º , LV, garante a adoção do contraditório em todos os processos judiciais, sem mencionar nenhuma exceção.

***entre os princípios frequentemente indicados pela doutrina estava o da autonomia da execução, decorrente de uma relação processual distinta daquela formada no processo de conhecimento. Mas esse princípio não pode mais ser aplicado às execuções em geral, e sim, apenas, àquelas fundadas em título extrajudicial, pois só estas implicam na formação de um novo processo.

Fato Jurídico – Negócio Jurídico

Fatos Jurídicos:

Fato: define um acontecimento
Direito: nasce do fato

Fato Jurídico (lacto senso):
• é o acontecimento, previsto em norma jurídica, em razão do qual nascem, se modificam, subsistem e se extinguem relações jurídicas.

O fato jurídico pode criar, extinguir e modificar direitos.

 Os fatos jurídicos podem ser: naturais ou humanos

 Fato Natural (stricto sensu): fenômeno natural, sem intervenção da vontade humana, que produz efeito jurídico. É o acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou extinguindo direitos.
o Ordinário: freqüentes (nascimento, morte, maioridade, aluvião, avulsão…)
o Extraordinário: Eventuais (Caso fortuito – quando o acidente que gera o dano advém de causa desconhecida, como uma explosão de caldeira de usina provocando morte. E Força maior – quando se conhece a causa que dá origem ao evento, por tratar-se de fato da natureza, como um desabamento de um edifício em razão de tempestade…)

 Fato Humano (lacto senso): acontecimento que depende da vontade humana.
o Voluntário: Lacto senso – produz efeitos jurídicos queridos pelo agente. Sentido estrito – se objetivas a mera realização da vontade do agente(perdão, ocupação, confissão) e o Negócio Jurídico (testamentos, contratos, adoção…).
o Involuntário: se acarretar conseqüências jurídicas alheias à vontade do agente, hipótese em que se configura o ato ilícito.

Fatos Jurídicos em “sentido estrito” (natural):

Fato jurídico em sentido estrito é o que gera conseqüências jurídicas previstas em lei e não pelas partes interessadas, não havendo regulamentação da autonomia privada.De forma que o ato jurídico stricto sensu seria aquele que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei.Os atos jurídicos em sentido estrito podem ser:

1. Atos Materiais ou reais, consiste numa atuação da vontade que lhes dá existência imediata, pq não tem destinatário(ocupação, fixação, trasferência, confusão, adjunção, acessão…)
2. Participações, consiste em declarações para ciência ou comunicação de intenções ou de fatos, tento, portanto destinatário, pois o sujeito pratica para dar conhecimento a outrem(intimação, interpelação, notificação, aviso, confissão,denúncia)

Negócio Jurídico:

O negócio jurídico típico é o contrato.Num contrato as partes contratantes acordam que devem conduzir-se de determinado modo, uma em face da outra.É uma norma jurídica não-autônoma, já que é apenas uma norma jurídica em combinação com as normas gerais que estatuem sanções para a conduta havida como contrário ao negócio jurídico.
O negócio jurídico repousa na idéia de um pressuposto de fato querido ou posto em jogo pela vontade e reconhecido como base do efeito jurídico perseguido. Seu fundamento é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica. Seu habitat é a ordem jurídica, seu efeito é a criação de direitos e obrigações. É norma jurídica que confere à vontade esse efeito, seja quando o agente procede unilateralmente, seja com dupla emissão de vontade.

Conceito:
Gláucia: fato jurídico humano prescrito em lei que tem conseqüências jurídicas
Maria Helena: é o poder de auto-regulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno.

Classificação:

1. Quantos as vantagens que produzem:
• Gratuitos – se as partes obtiverem benefícios ou enriquecimento patrimonial sem qualquer contraprestação (doações…);
• Onerosos – se os sujeitos visarem, reciprocamente, a obter vantagens para si ou para outrem; assim se suas prestações forem equivalentes e certas serão comutativos (compra e venda), se não forem, aleatórios (contrato de seguro);
• Bifrontes – se conforme a vontade das partes, puderem ser gratuitos ou onerosos (depósito, mútuo e o mandato..);
• Neutros – se lhes faltar atribuição patrimonial( bens com cláusula de incomunicabilidade ou inalienabilidade…)

2. Quanto as formalidades:
• Solenes: se requererem para sua existência forma especial prescrita em lei (testamento);
• Não-solenes: se não exigirem forma legal para sua efetivação (compra e venda de bem móvel).

3. Quanto a forma:
• Livre: qualquer meio de exteriorização da vontade nos negócios jurídicos, desde que não previsto em norma jurídica como obrigatório (palavra escrita ou falada, gestos até o silêncio); sendo que o silêncio apenas terá valor jurídico se a lei determinar, ou se acompanhado de certas circunstâncias ou de usos e costumes do lugar, indicativos de possibilidade de manifestação de vontade.
• Especial ou solene: é o conjunto de solenidades que a lei estabelece como requisito para a validade de determinados negócios.
• Única: é aquela que por lei não pode ser preterida por outra.(ex: art. 108 – escritura pública)

4. Quanto ao conteúdo:
• Patrimoniais – se versarem sobre questões suscetíveis de aferição(ajustes) econômica, podendo apresentar-se ora como negócios reais, ora como negócios obrigacionais;
• Extrapatrimoniais: se atinentes(relativos) aos direitos personalíssimos e ao direito de família.

5. Quanto a manifestação de vontade:
• Unilaterais – se o ato de vontade(volitivo) de um ou mais sujeitos, desde que estejam na mesma direção com um mesmo objetivo (testamento, renúncia, recompensa…)
• Bilaterais ou Plurilaterais – conforme a declaração de vontade emanada de duas ou mais pessoas, porém dirigidas em sentido contrário, podendo ser simples, quando concederem benefício de uma das partes e encargo à outra (doação), e sinalágmáticos, quando conferirem vantagens e ônus a ambos os sujeitos (compra e venda, locação).

6. Quanto ao tempo:
• Inter vivos – se acarretarem conseqüências jurídicas em vida dos interessados (compra e venda)
• Mortis causa – se regularem relações de direito após a morte do sujeito (testamento)

7. Quanto aos seus efeitos:
• Constitutivos: se sua eficácia operar-se a partir do momento da conclusão – ex nunc (compra e venda);
• Declarativos: aqueles em que a eficácia só se efetiva a partir do momento em que se operou o fato a que se vincula a declaração de vontade – ex tunc (partilha, reconhecimento de filhos…)

8. Quanto a sua existência :
• Principais: se existirem popr si mesmos, independentemente de qualquer outro (locação).
• Acessórios: se sua existência subordinar-se à dos principais (fiança)

9. Quanto ao exercício dos direitos:
• Negócios de disposição – se permitirem o exercício de amplos direitos sobre o objeto (doação);
• Simples administração – se concernentes ao exercício de direitos restritos sobre o objeto, sem que haja alteração em sua substância (mútuo, locação).

10. Quanto as espécies:
• Declaratórias – se tiver por escopo(intuito) expressar a intenção dos interessados;
• Integrativa – se pretender preencher lacunas contidas no negócio, por meio de normas supletivas, costumes…
• Construtiva – se objetivar reconstruir o ato negocial com o intuito de salvá-lo.

11. Os elementos estruturais ou constitutivos do negócio jurídico abrangem:
• Elementos essenciais – imprescindíveis à existência do ato negocial, pois formam sua substância; podem ser gerais, se comuns à generalidade dos negócios jurídicos(capacidade do agente, objeto lícito[conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e á moral], possível[juridicamente ou fisicamente], determinável ou determinado e ao consentimento dos interessados[pode ser expresso{declarado por escrito ou oralmente, de modo explícito} ou tácito{resultar de um comportamento do agente que demonstre, implicitamente a sua anuência} desde que o negócio, por sua natureza ou por disposição legal, não exija forma expressa]) e particulares, peculiares a determinadas espécies por serem concernentes à sua forma.
• Elementos naturais – efeitos decorrentes do negócio jurídico, sem que seja necessário qualquer menção expressa, pois a própria norma jurídica já lhe determina quais são essas conseqüências jurídicas(ex: na compra e venda são elementos naturais, a obrigação que o comprador tem de dar a garantia )
• Elementos acidentais – estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem adicionar em seus negócios para modificar uma ou algumas de suas conseqüências naturais (condição, modo, termo)

12. Quanto a capacidade do agente:
• Se todo negócio jurídico pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente é indispensável à sua participação válida;
• Os absolutamente incapazes serão representados em seus interesses pelos seus pais, tutores ou curadores; se este praticar o ato jurídico sem a devida representação o ato é nulo.
• Os relativamente incapazes embora possam participar pessoalmente dos negócios jurídicos, deverão ser assistidos pelas pessoas a quem a lei determinar, salvo se a lei permita que ajam sem tal assistência. Se num negócio um dos contratantes for capaz e o outro relativamente incapaz, aquele não poderá alegar a incapacidade deste em seu próprio proveito, porque devia ter procurado saber com quem contratava, porém se o objeto do direito ou da obrigação comum for indivisível, a incapacidade poderá tornar anulável o ato negocial praticado.
13. Quanto ao objeto: (licito, possível e determinável)
• Objeto lícito= conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública e à moral.
• Possível: o objeto deve ser possível, juridicamente ou fisicamente.

Representação:

É a relação jurídica pela qual determinada pessoa se obriga diretamente perante terceiros, através de ato praticado em seu nome pó um representante ou intermediário. Três são as espécies de representantes admitidos em nosso direito:
• Legais: aqueles a quem a norma jurídica confere poderes para administrar bens alheios, como pai, em relação aos filhos, tutores, curadores…
• Judiciais: os nomeados pelo magistrado para exercer certo cargo no foro ou no processo, como o síndico, o inventariante…
• Convencionais: se munidos de mandato expresso ou tácito(subtendido), verbal ou escrito, do representado, como os procuradores, no contrato de mandato.

A representação produz efeitos, sendo primordial o de que uma vez realizado o negócio pelo representante, os direitos são adquiridos pelo representado.
Haverá anulabilidade de ato praticado consigo mesmo pelo representante e tb quando o ato praticado pelo representante em conflito de interesses com o representado celebrar negócio com a pessoa que devia ter conhecimento do fato.
O representado tem o dever de provar àqueles com quem vier a tratar em nome do representado não só a sua qualidade, mas também a extensão dos poderes que lhe foram conferidos.

Condenação de réu semi-imputável

Link: www.aasp.com.br
Data/Hora: 4/12/2009 –

Homem com Transtorno Antissocial de Personalidade é condenado

O Juiz Orlando Faccini Neto, da 1ª Vara Criminal de Carazinho, considerou inconstitucional o parágrafo único do artigo 26 do Código Penal e deixou de reduzir pena de réu considerado semi-imputável por ser portador de Transtorno Antissocial de Personalidade (TASP). A pena foi fixada em 30 anos de prisão em regime inicialmente fechado e em 40 dias-multa.

O magistrado entendeu que o acusado, além de possuir alto nível de periculosidade em razão do transtorno, bem como possibilidade de reincidência, possui plena consciência de seus atos. Dessa forma, considerou que a redução da pena configuraria afronta aos princípios da igualdade e da proibição de proteção deficiente.
Segundo a denúncia do Ministério Público, no dia 11/7/2008, por volta das 13h15min, A.V.O., portando uma arma calibre 38, sequestrou uma mulher em frente ao seu local de trabalho, uma farmácia. Utilizando o carro do pai da vítima, que estava estacionado em frente ao estabelecimento, o sequestrador e a mulher passaram por diversas cidades, dentre elas Caxias do Sul, Passo Fundo e Carazinho, onde Artur foi preso em 14/7. O MP ofereceu denúncia pelos crimes de roubo com emprego de arma e extorsão mediante sequestro com duração superior a 24 horas.

Em defesa, a Defensoria Pública requereu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, tendo em vista a conclusão de semi-imputabilidade do réu, extraída pelo laudo psiquiátrico realizado.

O Juiz Faccini Neto citou o interrogatório, em que o réu assume a autoria dos crimes e revela ainda que estava pensando em “um jeito de morrer”. O acusado disse ainda que: “se eu fosse morrer, não é só a minha mãe que vai chorar, não é só uma sofredora que vai chorar, (…) A mãe de alguém, de alguém que não é sofredor vai ter que chorar também. Porque até hoje só vi mãe de sofredor ter chorado.”

Para o magistrado, a partir da análise do processo é possível notar comportamento desumano e de alta periculosidade do réu, confirmado pelo laudo psiquiátrico, que concluiu que o réu possui transtorno de personalidade antissocial. Observou que “parece certo que à época em que elaborada a parte geral do Código Penal Brasileiro, em sua atual redação, não se tinha, ainda, o conhecimento que hodiernamente se tem a respeito dos portadores de TASP. São indivíduos perigosos, que reincidem, violam bens jurídicos de alta significação, porquanto em geral seus delitos se notabilizam pela violência.”

Citou estudos psiquiátricos apontando que os indivíduos portadores de TASP têm consciência dos seus atos, bem como a alta taxa de reincidência de crimes e sua periculosidade. O magistrado trouxe ainda jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a redução da pena em razão da semi-imputabilidade é uma possibilidade, e não um dever do julgador, além de apontar como a matéria vem sendo tratada em países como Itália e Espanha.

O Juiz Faccini Neto afirmou ser uma violação ao princípio da igualdade reduzir a pena de alguém que, além ser mais perigoso que os demais, possui a mesma capacidade de cognição que outros autores de crimes. A medida acarretaria ainda, na sua avaliação, uma afronta a proibição de proteção deficiente.

Pena

A. recebeu condenação de 30 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e de 40 dias-multa pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma e extorsão mediante sequestro qualificado pela duração superior a 24 horas. O acusado, que está recolhido preventivamente no Instituto Penal de Charqueadas por homicídio qualificado, deverá permanecer detido durante eventuais recursos.

Proc. 20800021500

Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Artigo 172 do CPC x Lei 11.419/06 (Processo Eletrônico)

link oficial da lei: http://www.planalto.gov.br

Para o art. 3º da Lei 11.419/2006, consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico.
Medida de extrema importância prática, essencial para promover a segurança no processo telemático, é a do art. 10º, §2º da Lei, que diz que se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.
O parágrafo único do art. 3º dispõe que, na hipótese de petição eletrônica enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.
O enunciado é incompatível com a interpretação literal do art. 172 do Código de Processo Civil – que preconiza que os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. Para a solução do aparente conflito de leis, deve-se proceder à utilização da regra hermenêutica de que a lei posterior – sendo ambas leis de mesma natureza, in casu, ordinárias – derroga a lei anterior, bem como à aplicação da regra que determina a prevalência de norma especial – decorrendo tal especialidade da exceção, feita pelo parágrafo único do art. 3º da Lei 11.419/06, àquele art. 172 tão somente no que diz respeito ao peticionamento das partes por via telemática, não se aplicando aos demais atos processuais.