O CUSTO DAS PRISÕES

Julita Lemgruber

Um amigo inglês sempre me dizia ser difícil entender por que no Brasil era comum a afirmação de que há leis que “pegam” e leis que “não pegam”. Lei é lei, sustentava ele, e deve ser respeitada, quer se goste ou não. Pois bem, corremos sério risco de que a Lei 12.403, que entrou em vigor no dia 4, acabe desacreditada, e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), criado para supervisionar a atuação dos juízes, vai precisar redobrar sua atenção para evitar que prisões indevidas continuem a ser impostas, principalmente quando o réu é pobre e não tem meios de contratar um bom advogado.
Em primeiríssimo lugar, é preciso esclarecer que a Lei 12.403 não vai escancarar as portas das prisões do País soltando milhares de presos – fala-se na libertação de 100 mil a 200 mil deles – nem vai abrir caminho para a impunidade. Embora o Brasil tenha aproximadamente 200 mil pessoas presas provisoriamente, ou 44% de toda a população carcerária, isso não quer dizer que todos os presos provisórios vão para as ruas, simplesmente porque a maior parte desse contingente não se enquadra no perfil estabelecido pelo recente diploma legal. Na verdade, quem vai ser libertado não deveria estar preso.
A maior virtude da Lei 12.403 é criar um rol de medidas substitutivas à prisão preventiva (entre elas a fiança e o monitoramento eletrônico) e determinar que não sejam privados da liberdade, aguardando julgamento, os réus primários, acusados de praticar crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena máxima prevista para o crime praticado seja de até 4 anos de prisão. Aliás, é bom enfatizar que tal possibilidade já estava prevista, antes da edição da Lei 12.403, mas muitos juízes teimavam em ignorá-la.
Com a nova lei, está mais claro que nunca: não se pode mais manter na cadeia, aguardando julgamento, homens e mulheres que, se condenados, receberão uma pena diferente da pena de prisão, como a prestação gratuita de serviços à comunidade.
Cadeias fétidas e desumanas são a regra no Brasil para presos provisórios. Locais superlotados guardam presos que cometeram crimes sem gravidade e sem violência, pessoas que amargam meses, às vezes anos de prisão, como já detectado pelo CNJ, para, ao fim e ao cabo, receberem como punição uma pena diferente da privação da liberdade.
O Brasil tinha, em dezembro de 2010, segundo o Ministério da Justiça, 496.251 presos para 298.275 vagas. Falta lugar para mais da metade dos presos. Investiram-se milhões para aumentar a capacidade do sistema penitenciário, mas o crescimento do número de presos superou qualquer tentativa de resolver a superlotação. Nos últimos 15 anos a população prisional mais que triplicou – passamos de 148.760 presos, em 1995, para os 496.251 de 2010. O Brasil tem a quarta maior população prisional no mundo.
Para dar conta de um crescimento tão vertiginoso, não basta criar vagas. Há que se adotar a racionalidade. Manter na prisão quem comete infrações sem violência, não é perigoso nem se constitui em ameaça concreta ao convívio social é uma insensatez e desperdício dos recursos gerados com o pagamento de nossos impostos.
Os EUA, que apostaram no encarceramento em massa como estratégia de controle da criminalidade, estão revendo sua posição. A Suprema Corte determinou que o Estado da Califórnia reduza, nos próximos dois anos, em 33 mil seu número de presos. Ali as condições de encarceramento foram julgadas degradantes e cruéis. Outros Estados trabalham na revisão de suas leis penais.
Douglas Hurd, antigo ministro da Justiça inglês, dizia que a prisão é uma forma cara de tornar as pessoas piores. Muitos concordam com ele. Bruce Western, professor de Harvard e autor de livros e artigos sobre os resultados nefastos do encarceramento em massa, sustenta que o extraordinário aumento do número de presos nos EUA (hoje o maior encarcerador do planeta) só explica de 2% a 5% da queda dos índices de criminalidade no país. E isso, lembra ele, custou ao contribuinte apenas entre 1993 e 2000, cerca de US$ 60 bilhões em gastos adicionais com os milhares de novos presos. A pergunta que os formuladores de políticas públicas nos EUA deveriam estar se fazendo, afirma Western, é a seguinte: poderíamos ter gastado esses bilhões de dólares de forma mais positiva, investindo em programas de apoio às famílias pobres, em redução dos danos do uso de drogas, criando empregos, melhorando a assistência à saúde e à educação e conseguindo os mesmos resultados? Western acredita que os resultados seriam ainda melhores. Eu também. E não estamos sozinhos.
JULITA LEMGRUBER É SOCIÓLOGA, COORDENADORA DO CENTRO DE ESTUDOS DE SEGURANÇA E CIDADANIA DA UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES E AUTORA DE A DONA DAS CHAVES (RECORD). FOI DIRETORA GERAL DO SISTEMA
PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Publicado originalmente no jornal “O Estado de S. Paulo”:
O CUSTO DAS PRISÕES
Julita Lemgruber – O Estado de S.Paulo
17.07.2011

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STF – DNA e Paternidade

O princípio da dignidade da pessoa humana prevalece sobre o da coisa julgada. A premissa foi adotada pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal ao julgar, nessa quinta-feira (2/6), o direito de um jovem de exigir do suposto pai um teste de DNA para reconhecimento de paternidade. O direito do autor da ação de pleitear o exame estava precluso devido ao trânsito em julgado de sentença não questionada a tempo em ação rescisória.

O primeiro processo de investigação de paternidade foi extinto na Justiça de primeira instância do Distrito Federal porque a mãe do então menor não tinha condições de custear o exame.

O julgamento do recurso pelo STF havia sido suspenso em 7 de abril por pedido de vista do ministro Luiz Fux. Antes, o relator, ministro Dias Toffoli, deu provimento ao RE para afastar o óbice da coisa julgada e determinar o seguimento do processo de investigação de paternidade na Justiça de primeiro grau do Distrito Federal, depois que o Tribunal de Justiça havia extinto a ação.

No julgamento dessa quinta, o ministro Luiz Fux trouxe seu voto, acompanhando o relator. Pela ponderação de direitos, cotejando princípios constitucionais antagônicos, como os da intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, o da dignidade da pessoa humana, o ministro optou pela precedência deste último, por fazer parte do núcleo central da Constituição Federal de 1988. No mesmo sentido manifestaram-se os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto.

A ministra Cármen Lúcia entendeu que, no caso, a decisão por falta de provas já sinaliza que não pode ser considerada imutável a coisa julgada. Ao defender o prosseguimento do processo de investigação de paternidade, ela lembrou que o Pacto de San José da Costa Rica prevê o direito do ser humano a conhecer sua história e suas origens. Entre o princípio da segurança jurídica e os princípios da dignidade da pessoa humana, ela optou por esta segunda.

Em seu voto, também acompanhando o do relator, o ministro Ricardo Lewandowski observou que o Estado não cumpriu sua obrigação de dar assistência judiciária e integral e gratuita ao menor, no primeiro processo representado por sua mãe. Por isso, cabe agora suprir a lacuna. Ele lembrou que, na doutrina, já se fala hoje até do direito fundamental à informação genética, que já teria sido adotado pela Suprema Corte da Alemanha.

Acompanhando essa corrente, o ministro Ayres Britto observou que o direito à identidade genealógica “é superlativo” e se insere nos princípios da dignidade da pessoa humana, à qual também ele deu precedência. No mesmo sentido se pronunciou o ministro Gilmar Mendes, ao também defender o direito à identidade.

Voto vencido

Já o ministro Marco Aurélio e o presidente da Suprema Corte, ministro Cezar Peluso, votaram pelo desprovimento do recurso. “Há mais coragem sendo justo parecendo injusto, do que justo para salvaguardar as aparências de Justiça”, disse o ministro Marco Aurélio, ao abrir a divergência. Segundo ele, “o efeito prático desta decisão será nenhum, porque o demandado não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA”. Isso porque, segundo ele, a negativa de realizar o exame não levará à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai.

Segundo o ministro, a Lei 8.560/92, no seu artigo 2-A, decorrente da Lei 12.004/2009 – que regula a paternidade de filhos fora do casamento -, prevê que, na ação de paternidade, todos os meios de prova são legítimos. Ainda de acordo com o ministro, a negativa de realizar o exame gerará presunção de paternidade, mas também esta terá de ser apreciada no contexto probatório. E, em tal caso, há grande possibilidade de o resultado ser negativo.

Segundo ele, cabe aplicar a regra do artigo 468 do Código de Processo Civil, que torna a coisa julgada insuscetível de modificação, salvo casos que excetua. Entre eles, está a ação rescisória, possível quando proposta no prazo de até dois anos do trânsito em julgado da sentença. No caso julgado, segundo ele, já transcorreram mais de dez anos. Então, a revisão não é possível.

Último a votar, também para desprover o recurso, o ministro Cezar Peluso disse que se sente à vontade para contrariar a maioria, porque foi por oito anos juiz de Direito de Família e atuou pelo dobro do tempo na Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). “Está em jogo um dos fundamentos da convivência civilizada e da vida digna”, disse. Ao lembrar que se colocou a coisa julgada em confronto com outros princípios constitucionais, aos quais a maioria deu precedência, ele disse que “a coisa julgada é o princípio da certeza, a própria ética do Direito”. “O Direito não está na verdade, mas na segurança”, disse ele, citando um jurista italiano. “Ninguém consegue viver sem segurança.”

Ele observou que o direito à liberdade é um dos princípios fundamentais consagrados na Constituição. Portanto, no seu entender, a se levar ao extremo a decisão de hoje, nenhuma sentença condenatória em Direito Penal, por exemplo, será definitiva, já que, por se tratar de um princípio fundamental dos mais importantes, ele sempre comportará recurso da condenação, mesmo que transitada em julgado.

“Incontáveis ações envolvem direitos fundamentais, que obedecem princípios consagrados na Constituição”, afirmou o ministro, lembrando que, mesmo assim, não se vem propondo a desconstituição das decisões nelas proferidas.

Cezar Peluso lembrou que o autor do recurso extraordinário propôs várias ações e nelas apresentou testemunhas, assim como o fez a parte contrária. E em várias delas, desistiu. “Não lhe foi negado o direito de produzir provas. Elas, por si só, poderiam levar o juiz a decidir”, afirmou.

Peluso considerou que a decisão terá pouco efeito prático, já que hoje o Estado é obrigado a custear o exame de DNA, e nenhum juiz deixará de determinar a sua realização. “Por tudo isso, eu tenho respeito quase absoluto à coisa julgada”, concluiu, lembrando que, no direito romano, res iudicata – coisa julgada – era uma instituição jurídica vital, de coisa julgada que não podia ser revista. “E, sem isso, é impossível viver com segurança”, afirmou.

Segundo o ministro, o suposto pai do autor do RE também tem direito à dignidade da pessoa humana. E esse benefício não lhe está sendo concedido, já que vem sendo perseguido há 29 anos por ações de investigação de paternidade, que podem ter repercussão profunda em sua vida privada.

O caso

Uma ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, proposta em 1989 pelo autor da ação, por intermédio de sua mãe, foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. A defesa alega que a mãe, então beneficiária de assistência judiciária gratuita, não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA para efeito de comprovação de paternidade.

Alega, também, que o suposto pai não negou a paternidade. E lembra que o juiz da causa, ao extinguir o processo, lamentou, na época, que não houvesse previsão legal para o Poder Público custear o exame.

Posteriormente, sobreveio uma lei prevendo o financiamento do exame de DNA, sendo proposta nova ação de investigação de paternidade. O juiz de primeiro grau saneou o processo transitado em julgado e reiniciou a investigação pleiteada. Entretanto, o Tribunal de Justiça acolheu recurso de agravo de instrumento interposto pela defesa do suposto pai, sob o argumento preliminar de que se tratava de coisa já julgada, e determinou a extinção do processo. É dessa decisão que o autor do processo e o Ministério Público do Distrito Federal recorreram ao STF.

No Supremo, o ministro Joaquim Barbosa observou que o Tribunal de Justiça do DF já mudou sua orientação e já admitiu a reabertura de um processo semelhante de investigação de paternidade.

Repercussão geral e verdade real

No início da discussão do recurso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema, porém restringindo sua abrangência a casos específicos de investigação de paternidade como este em discussão, sem generalizá-la.

Na discussão sobre o reconhecimento da repercussão geral, a Corte decidiu relativizar a tese da intangibilidade da coisa julgada, ao cotejar o disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que prevê que lei não poderá prejudicar a coisa julgada, com o direito à verdade real, isto é, o direito do filho de saber quem é seu pai.

Esse entendimento prevaleceu, também, entre os ministros do STF, nos debates que se travaram em torno do assunto em abril, à luz de diversos dispositivos constitucionais que refletem a inspiração da Constituição Federal nos princípios da dignidade da pessoa humana.

Entre tais artigos estão o artigo 1º, inciso III; o artigo 5º e os artigos 226, que trata da família, e 227. Este dispõe, em seu caput, que é dever da família, da sociedade e do Estado dar assistência e proporcionar dignidade humana aos filhos. E, em seu parágrafo 6º, proíbe discriminação entre filhos havidos ou não do casamento.

Foi também esse entendimento que levou o ministro Dias Toffoli a proferir seu voto, favorável à reabertura do caso, dando precedência ao princípio da dignidade da pessoa humana sobre o aspecto processual referente à coisa julgada.

Processo: RE 363889

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Publicado originalmente na revista eletrônica Consultor Jurídico, edição 02/06/2011, sob o título Teste de DNA reabre discussão sobre paternidade